lunes, 3 de diciembre de 2012


Realismo jurídico estadounidense.
EL movimiento realista se baso en el estudio del derecho que es, al igual que todos los demás movimientos positivistas, pero subdividió a su vez el Derecho que es en dos renglones: el derecho de los libros y el derecho en acción. Al concentrarse en este tipo de derecho se sintieron encantados de denunciar los mitos y leyendas en la actividad jurídica y en especial en el ámbito adjudicativo.
Para los miembros del movimiento lo importante es lo que los jueces hacen y no lo que dicen, señalando que en los casos no convencionales (denominados casos difíciles) la amplitud de las decisiones de los magistrados es más extensa de lo que se pensaba, sostenían que en los casos no convencionales las normas, principios, preceptos y lógica no son realmente decisivos para emitir el veredicto.
Karl N. Llewellyn
Llewellyn definió derecho como: lo que los funcionarios de la justicia hacen sobre las disputas que surgen en la sociedad. También lanzo una critica abiertamente al criterio de la época el cual sostenía que las normas y no las disputas jurídicas componían la parte principal de cuerpo jurídico y que en consecuencia la labor de jurista es ordenadas de forma coherente dichas normas. Llewellyn no le restaba importancia a las normas pero sostenía que el foco del derecho debe ser el estudio de las controversias y como las resuelven los funcionarios a su cargo. De no ser así no se podría establecer un estándar sobre laos actos de los oficiales en situaciones similares.
Según Llewellyn los jueces primero llegan al resultado y luego buscan las razones para su decisión. Lamentando el hecho de que muchos jueces en especial los menos dotados, no tienen conciencia de lo que en realidad hacen. Creen seguir rigurosamente la lógica de las normas correspondientes contenidas a disposición de la ley. Olvidando que la experiencia es la que ayuda a un juez veterano a distinguir soluciones que un juez menos experimentado no encontraría.
El factor de mayor peso que advierte no es la lógica del proceso deductivo, continuamente existen más de una premisa mayor. Lo vital es saber escoger entre las premisas que este mundo ofrece a la luz de sus consecuencias en la realidad.
El estudio de una sentencia a fines de presisasr su valor para predecir loque determinada corte habrá de resolver en un caso análogo consta de varios niveles.
        I.            Determinarse lo que el tribunal ha resuelto en realidad, cual es la regla derivable de la sentencia.
     II.            Debe analizarse la manera en que el tribunal ha entrepretado los materiales ante si y el grado de precisión con que ha manejado los hechos.
  III.            Asignarle a la sentencia su probable valor como precedente.
 IV.            Estimar las consecuencias de la norma que el caso supuestamente representa.
    V.            Se enfrenta la cuestión de evaluar lo que la corte hizo y si su conclusión es deseable.
Este ultimo paso es el mas complicado porque incluye los anteriores y exige escoger entre premisas diferentes y sistemas distintos de valores.
Los derechos se miden por sus efectos y solo existen en la medida en que los tribunales los reconózcanla diferencia entre derecho sustantivo y adjetivo es una pura ilusión, en estos conceptos, al igual que en las normas son medios para alcanzar un propósito. No poseen existencia propia en ausencia de reconocimiento judicial. Esta es una de las principales diferencias entre abogados idealistas y realistas.
Jerome Frank
Contemporáneo de Llewellyn su lenguaje era más provocativo y de su primera publicación causo mas revuelo que las de Llewellyn.
Frank pensaba que el pensamiento sobre el derecho estaba preso en un mito básico: la noción de que el derecho puede hacerse aproximadamente estable y cierto. El derecho por el contrario es incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables. Es imposible alcanzar la exactitud con que sueñan el publico en general y la mayoría los jueces y abogados. Esta condición del derecho, distinto a lo que estima la gran mayoría, es de gran valor social, ya que de reconocerse puede llevar al logro de la madurez por algunos jueces y letrados. Frank no usa palabras gentiles al referirse a dicho mito entre los que denomina el gran populacho y la profesión legal.
Frank ataca otros mitos, entre ellos, el gran mito de que los jueces no legislan, o lo que es mucho peor, que no debería legislar. Señala que lo mas grave es que cuando los abogados y la gran mayoria de los jueces repiten esta ilusión no engañan al publico, sino que ellos mismos son presas de ella.
las siguientes víctimas de sus criticas fueron:
§  El fundamentalismo, que aboga por la pureza, uniformidad y certeza de las normas como elemento central del derecho.
§  El verbalismo: con su adoración de la palabra por encima de la realidad.
§  El escolastisismo: con su pación por el razonamiento lógico formal con la desatención de la experiencia.
En el tema de que los jueces legislan (tema al cual le dedica gran espacio en su obra), sostiene que los jueces legislan, tomando en cuenta que la personalidad del juez juega un papel importante. Para Frank el proceso de juzgar, por lo general inicia con una conclusión y luego se buscan razones para sostenerla, en este sentido, los realistas coinciden frecuentemente.
Critica a los jueces jóvenes por llevar el proceso de juzgar erróneamente, buscando primero las normas y luego la conclusión. Sostiene que los jueces menos honrados y que dicen seguir las normas a cabalidad son los que nunca legislan.
Thurman Arnold
Arnold es el que mejor refleja la relación entre el realismo norteamericano y la gran depresión económica de los años treinta.
Este a diferencia de los anteriores abarco también el tema político en sus estudios y publicaciones, a causa de la crítica situación en todos los ámbitos de la vida en los Estados Unidos. Comparando las ciencias naturales con las de gobierno dijo la gran frase: Hay que mirar el mundo como es no como queremos que sea.
Sostiene que muchas de las grandes contribuciones a la sociedad fueron hechas por personas que actuaban diferente a nuestros principios.
Arnold también lazo críticas hacia otros miembros del movimiento realista como Frank, censurando a los realistas que concederán como infantil la creencia en supuestos principios.
Arnold Expreso que aunque los principios morales no sirven de nada para predecir la conducta humana, si son útiles como símbolos de motivación de la conducta en la sociedad. También señala que el observador realista, que sostenen el carecimiento de importancia de las normas, y los fundamentalistas que las sobrevaloran, ambos desatiende el análisis y la evaluación de los fenómenos sociales frente a ellos, excepto en lo que sirva para ilustrar sus respectivas teorías. 
Añade uqe la posición preferible no es enfocarse en las doctrinas y principios derivados del pensamiento racional, sean verdaderos o no, sino examinar los efectos que los mismo pueden causar. Tampoco debe atacarse el pensamiento racional en si, por ser uno de los hábitos inescapables de la mente humana por su naturaleza. La función del observador no es crear un sistema nuevo, sino producir una serie de observaciones sobre las instituciones que ha observado.
La función del derecho Arnold, es muy distinta a la de otros realistas, ya que estos ven el derecho como: la gran mayoría de ellos coincide en que el derecho es solo un deposito de símbolos emocionales valiosos, y que su función de este es guiar a la sociedad. Arnold sostiene que su función no es tanto de guiarla sino de confortarla. Explica que en ultima instancia el derecho no es definible, pero que no debe abandonarse nunca el esfuerzo por precisar lo que es, ya que su creencia en su definibilidad es muy importante en materia emocional.
Señalo también que los cuerpos legislativos debe, en ocasiones, simular que tienen una voluntad colectiva, aunque sea muy bien sabido que no es así. 



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